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Viele Fragen im EU-Beihilfenrecht lassen sich nur noch durch rechtliche Beratung in Verbindung mit ökonomischem Sachverstand rechtssicher klären. Das gilt insbesondere für die Anwendung des Market-Economy-Operator Tests (MEOT) sowie für die Feststellung der Angemessenheit einer Beihilfe, durch die Berechnung der Finanzierungslücke.  Unsere Crew berät Sie daher interdisziplinär gern u.a. zu folgenden Themen:

Eine beihilferelevante Begünstigung kann ausgeschlossen werden, wenn der Staat eine staatliche Maßnahme zu marküblichen Konditionen erbringt und sich dabei wie ein marktwirtschaftlich handelnder Privatinvestor verhält. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn staatliche Stellen Darlehen, Bürgschaften oder Kapital zu Bedingungen vergeben, die auch für einen echten Privatinvestor, der auf Gewinn und nicht z.B. auf politische Förderziele abstellt, akzeptabel wären. Im Ergebnis wird dann keine staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV gewährt.
Unsere Crew unterstützt Sie sowohl rechtlich aus auch betriebswirtschaftlich gern bei der Berechnung des MEOT in seinen unterschiedlichen Varianten.

Im Rahmen des Market Economy Operator Tests (MEOT) wird für den konkreten Sachverhalt untersucht, ob sich die staatlichen Stellen wie ein Privater Investor verhalten und damit die Maßnahme zu marktüblichen Bedingungen durchgeführt wird. Stellt der Staat als Gesellschafter Eigenkapital zur Verfügung, ist auf Grundlage des sog. PIT zu prüfen, ob dieses Investment eine marktübliche Rendite erwarten lässt. Der PIT ist auf Grundlage folgender Schritte durchzuführen:

  • Geplante Maßnahme
    Ermittlung der konkreten Maßnahme, für die der PIT berechnet werden soll und Bestimmung des Beurteilungszeitpunkts und des Betrachtungszeitraums.
  • kontrafaktische Szenarien
    Im Rahmen eines kontrafaktischen Szenarios werden die Unternehmenswerte des betroffenen Unternehmens mit und ohne die Kapitalmaßnahme verglichen. Dafür ist das Szenario mit Durchführung der staatlichen Kapitalmaßnahme (Basisszenario) dem ökonomisch wirtschaftlichsten Szenario (Alternativszenario) ohne staatliche Unterstützung gegenüberzustellen.
  • Ermittlung der Vergleichsrendite
    Bei der Durchführung des PIT wird eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nach der Standardmethode für die Ermittlung der (jährlichen) Kapitalrendite z.B. die Berechnung des sog. internen Zinsfußes (Internal Rate of Return – IRR) durchgeführt. Alternativ kann eine Bewertung der Investitionsentscheidung anhand ihres sog. Barwertes (Net Present Value – NPV) erfolgen.
    Der NPV aller künftigen Netto-Cashflows (Diskontierung) ist für das Basis- und das Alternativszenario auf Grundlage dieser Formel zu berechnen und zu vergleichen:
WACC (weighted average cost of capital):
gewichtete durchschnittliche Kapitalkosten aus Eigen- und Fremdkapital (Diskontierungsfaktor)
  • Sensitivitätsanalyse
    Überprüfung der Prognoseberechnung anhand verschiedener Sensitivitäten bezogen auf die Barwerte der Planungsszenarien um die Belastbarkeit der Berechnung zu belegen. Damit soll geprüft werden, ob die Marktüblichkeit auch noch bei einem nicht-idealen Verlauf belegt werden kann.

Für Fremdkapitalmaßnahmen der öffentlichen Hand kann der MEOT in Form des Private Creditor Tests angewendet werden. Dabei geht es um die Ermittlung der Marktüblichkeit der vereinbarten Konditionen für beispielsweise Darlehen oder Bürgschaften. Dafür sind im konkreten Sachverhalt Zinsen, Bürgschaftsentgelt, Laufzeit und Besicherung einem Fremdvergleich zu unterziehen, um die Marktüblichkeit zu untersuchen. Für die Berechnung der marktüblichen Konditionen ist die Kreditwürdigkeit des Unternehmens anhand seines Ratings festzustellen. Auf dieser Grundlage werden die Zinssätze und Avalprovisionen ermittelt. Die Feststellung der Kreditwürdigkeit erfolgt auf Grundlage der Finanzdaten, der Jahresabschlüsse sowie der Finanz- und Wirtschaftspläne des Unternehmens.

Tritt die öffentliche Hand als Verkäufer z.B. von Grundstücken oder Gebäuden auf kann die Ermittlung des Marktpreises durch ein wettbewerbliches, transparentes und diskriminierungsfreies und bedingungsfreies Ausschreibungsverfahren erfolgen.

Wettbewerblich bedeutet das, dass alle interessierten und qualifizierten Bieter teilnehmen können. Zur Einhaltung des Transparenzkriteriums müssen alle interessierten Bieter in jeder Phase des Ausschreibungsverfahrens in gleicher Weise ordnungsgemäß informiert sein. Darüber hinaus muss eine diskriminierungsfreie Behandlung aller Bieter in allen Phasen des Verfahrens erfolgen und der Zuschlag auf Grundlage von objektiven, im Vorfeld mitgeteilten, Auswahl- und Zuschlagskriterien erfolgen.

Die Durchführung eines formellen Vergabeverfahrens erfüllt grundsätzlich diese Kriterien.

(Ausnahme: Verhandlungsverfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb).

Ursprünglich hatte die Europäische Kommission die Voraussetzungen für den beihilfenfreien Verkauf von Grundstücken der öffentlichen Hand in der sog. Grundstücks-Mitteilung geregelt. Diese ist durch Erlass der Bekanntmachung zum Beihilfenbegriff außer Kraft getreten, sie gibt jedoch auch heute noch eine gute Orientierung. Grundsätzlich erfolgt der Verkauf von staatlichen Grundstücken und Gebäuden beihilfenfrei, wenn die Veräußerung im Rahmen eines wettbewerblichen, transparenten und diskriminierungsfreien sowie bedingungsfreien Ausschreibungsverfahrens durchgeführt wird. Alternativ kann der Wert eines Grundstücks auch anhand des Bodenrichtwertes oder auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens ermittelt werden.

Eine Beihilfe liegt vor, wenn alle Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt sind. Kann ein Tatbestandsmerkmal ausgeschlossen werden, liegt damit keine Beihilfe vor. Der Ausschluss einer Beihilfe sollte dabei auf einer rechtssicheren Argumentation basieren. Anderenfalls besteht das Risiko der Beihilferückforderung.

  • Grundsätze des Beihilfenrechts
    Ist der Beihilfentatbestand erfüllt, ist die Beihilfe bei der EU-Kommission anzumelden (zu notifizieren) und darf vor Genehmigung durch die EU-Kommission nicht durchgeführt werden. Bei Verstoß gegen das sog. Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV droht die Rückforderung der Beihilfen bei Aufgreifen durch die EU-Kommission oder aufgrund von Wettbewerbsbeschwerden bei der EU-Kommission oder vor nationalen Gerichten.
    In Ausnahmefällen ist eine Notifizierung nicht erforderlich, wenn die Maßnahme unter den Anwendungsbereich:
    der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung AGVO oder
    des DawI-Freistellungsbeschlusses oder
    einer De-minimis-Verordnung
    fällt.
  • Gewährung der Maßnahme aus staatlichen Mitteln
    Die Mittel können dabei unmittelbar oder mittelbar vom Staat gewährt werden. Bei einer mittelbaren Gewährung durch staatliche Einrichtungen ist insbesondere die staatliche Zurechenbarkeit zu untersuchen
  • Unternehmenseigenschaft
    Für die Erfüllung des Beihilfentatbestandes muss es sich bei dem Beihilfenempfänger um ein Unternehmen handelt. Bei der Frage der wirtschaftlichen Tätigkeit kommt es dabei nicht auf die Rechtsform, sondern auf die Aktivitäten auf einem wettbewerblichen Markt an. Die Frage der wirtschaftlichen Tätigkeit des Beihilfenempfängers spielt sehr häufig auch für die Anwendung der AGVO eine entscheidende Rolle.
  • Selektive Begünstigung
    Diese liegt vor, wenn ein Unternehmen einen Vorteil erlangt, den andere nicht erhalten und den es am Markt nie bekommen hätte. Ein Ausschluss der Begünstigung ist unter Anwendung des Market Economy Operator Tests (MEOT) möglich.
  • Wettbewerbsverfälschung
    Ausreichend ist bereits eine drohende Wettbewerbsverfälschung. Davon ist stets bei Vorliegen einer selektiven Begünstigung auszugehen. Ausnahmen bestehen im Bereich von Netzinfrastrukturen, soweit die Duplizierung nicht wirtschaftlich ist bzw. ein Monopol vorliegt.
  • Handelsbeeinträchtigung
    Bei Vorliegen einer selektiven Begünstigung besteht die Vermutung der Handelsbeeinträchtigung. Diese kann jedoch ausgeschlossen werden bei rein lokalen Tätigkeiten.

Ausnahmeregelungen von der allgemeinen Notifizierungspflicht von Beihilfen finden sich z.B. in der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) und in den De-minimis Verordnungen. Deren Anwendung ist auf sog. „transparente Beihilfen“ beschränkt und erfordert daher für Bürgschaften und Darlehen die Berechnung des sog. Bruttosubventionsäquivalents (BSÄ). Bei dieser Berechnung des konkreten Beihilfenwerts unterstützt Sie unsere sturmerprobte Crew sehr gern.

Auf Grundlage von Art. 5 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung ist die AGVO nur auf Beihilfen anwendbar, deren Bruttosubventionsäquivalent sich im Zeitpunkt der Gewährung berechnen lässt und der Beihilfewert damit transparent ist. Als transparent gelten Beihilfen in Form von Zuschüssen. Für Beihilfen in Form von Krediten ist das Bruttosubventionsäquivalent auf der Grundlage des zum Gewährungszeitpunkt geltenden Referenzzinssatzes zu berechnen. Beihilfen in Form von Bürgschaften gelten als transparent, wenn das Bruttosubventionsäquivalent auf der Grundlage von SAFE-Harbour-Prämien oder auf Grundlage einer von der Kommission genehmigten Methode berechnet werden kann.

Bei Vorliegen einer Beihilfe gewähren die De-minimis-Verordnungen eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Notifizierungsgebot des Art. 108 Abs. 3 AEUV:

Die Anwendung der De-minimis Verordnungen ist auf transparente Beihilfen begrenzt. Für die konkrete Maßnahme ist daher im Anwendungsbereich der De-minimis Verordnungen das sog. Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ) zu berechnen. Bei Zuschüssen umfasst der Gesamtwert das BSÄ. Unsere Crew unterstützt Sie gern bei der Berechnung des BSÄ bei der Gewährung von Darlehen und Bürgschaften.

Sowohl für betriebliche Investitionsentscheidungen als auch für die Unternehmensbewertung – insbesondere im Zusammenhang mit der Durchführung des MEOT – bilden neben den erwarteten Cash Flows die für ein Unternehmen anzusetzenden Kapitalkosten die rechnerische Basis. Dies hängt damit zusammen, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Investor für die Zurverfügungstellung von Kapital eine Rendite erwartet. Stellt der Investor den Geldbetrag als Fremdkapital zur Verfügung, ergeben sich die Kapitalkosten für diesen Betrag aus der von ihm erwarteten marktadäquaten Verzinsung. Nicht selten gibt der vereinbarte Zinssatz einen ersten Hinweis auf die Höhe der Fremdkapitalkosten. Stellt der Investor den Geldbetrag hingegen als Eigenkapital zur Verfügung, existiert keine nominelle Verzinsung. Der Eigenkapitalkostensatz ist dann auf der Basis von Kapitalmarktmodellen aus Börsendaten zu ermitteln. Die Erwartung über die Rendite einer bestimmten Aktieninvestition in ein oder mehrere vergleichbare Unternehmen stellt dann das Alternativszenario dar.

Für die Anwendung der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) ist in einer Reihe von Freistellungstatbeständen für die Bestimmung des Schwellenwertes die sog. Finanzierungslücke oder auch „financial gap“ zu berechnen (z.B. Art. 55 Beihilfen für Sportinfrastruktur und multifunktionale Freitzeitinfrastrukturen).

Werden auf Grundlage des Freistellungstatbestandes Investitionsbeihilfen gewährt, ist sicherzustellen, dass der Beihilfebetrag nicht höher ist, als die Differenz zwischen den beihilfefähigen Kosten und dem Betriebsgewinn der Investition. Dies bedarf der Erstellung eines Wirtschaftsplans. Der Betriebsgewinn wird dabei vorab, auf Grundlage einer realistischen Planung oder z.T. auch über Rückforderungsmechanismen („Claw-Back-Clauses“) von den beihilfefähigen Kosten abgezogen.

Bei der nur ausnahmsweise gestatteten Freistellung von Betriebsbeihilfen darf der Beihilfenbetrag nicht höher sein als die Betriebsverluste in dem betreffenden Zeitraum. Auch ist hier ist die Erstellung eines Wirtschaftsplans erforderlich, bei der Ihnen unsere Crew gern behilflich ist.

Beihilfen zugunsten der Umsetzung des Green Deals können von der Kommission auf Grundlage der Leitlinien für Klima-, Umwelt- und Energie Beihilfen (KUEBLL) gewährt werden. Voraussetzung für eine Genehmigung der Beihilfen ist u.a., dass diese erforderlich, geeignet und angemessen sind. Mit der Überprüfung der Angemessenheit der Beihilfe will die Kommission sicherstellen, dass Beihilfen nicht über das erforderliche Mindestmaß hinaus gewährt werden und dadurch den Wettbewerb und Handel nicht über Gebühr beeinträchtigen. In den Kapiteln 4.1 – 4.13 der KUEBLL ist für verschiedene Fördertatbestände geregelt, inwieweit die Angemessenheit seitens der nationalen Behörden durch die Berechnung einer Finanzierungslücke oder die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens belegt werden muss.

Für den Ausgleich der Finanzierungslücke müssen die Nettomehrkosten anhand eines Vergleichs zwischen der Rentabilität des tatsächlichen und des kontrafaktischen Szenarios ermittelt werden. Dafür müssen die nationalen Stellen zur Ermittlung der Finanzierungslücke für das tatsächliche Szenario und für ein plausibles kontrafaktisches Szenario eine Quantifizierung vorlegen, in der alle wesentlichen Kosten und Einnahmen, die geschätzten gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten (weighted average cost of capital — „WACC“) der Beihilfeempfänger zur Abzinsung künftiger Zahlungsströme sowie der Kapitalwert (net present value — „NPV“) während der Lebensdauer des Vorhabens erfasst werden. Die Kommission prüft dann, ob dieses kontrafaktische Szenario realistisch ist. Der Mitgliedstaat muss die jedem Aspekt der Quantifizierung zugrunde liegenden Annahmen begründen und die angewandten Methoden erläutern und rechtfertigen. Die typischen Nettomehrkosten können als Differenz zwischen dem NPV beim tatsächlichen Szenario und dem NPV bei dem kontrafaktischen Szenario während der Lebensdauer des Referenzvorhabens bestimmt werden.

Auch für beihilferelevante Finanzierungen von Infrastrukturvorhaben wie Flughäfen, Multifunktionshallen, Sportstadien oder Häfen ist die Finanzierungslücke zu berechnen, um die Angemessenheit der Beihilfe zu bestimmen. Im Rahmen der strategischen Planung sind dafür die zu erwartenden Gewinne und Verluste zu berechnen, die mit der konkreten Investition verbunden sind. Erforderlich ist dafür ein integriertes Planungsmodell, das für die konkrete Planperiode aus einer Gewinn- und Verlustrechnung, einer Kapitalflussrechnung sowie einer Bilanz besteht.

Auf Grundlage der Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung können ausnahmsweise auch Unternehmen in Schwierigkeiten Beihilfen erhalten, die jedoch vor ihrer Gewährung von der EU-Kommission genehmigt werden müssen. Für die Genehmigung erforderlich ist u.a. die Vorlage eines realistischen, kohärenten und weitreichenden Umstrukturierungsplans mit dem Ziel, die langfristige Rentabilität des betroffenen Unternehmens innerhalb einer bestimmten Frist wieder herzustellen.

Umstrukturierungen sollten dabei die Reorganisation und Rationalisierung der Tätigkeiten des jeweiligen Unternehmens enthalten. Dazu können ein Rückzug aus defizitären Geschäftsbereichen, die Umstrukturierung von Geschäftsbereichen, die wieder wettbewerbsfähig werden können oder in manchen Fällen eine Diversifizierung durch neue rentablere Tätigkeiten sowie die finanzielle Umstrukturierung durch Aufnahme neuer Anteilseigner gehören.

Die erwarteten Ergebnisse der geplanten Umstrukturierung sind außerdem anhand eines Basisszenarios sowie anhand eines Worst-Case-Szenarios verbunden mit einer Sensitivitätsanalyse zu vergleichen.

Langfristige Rentabilität ist erreicht, wenn ein Unternehmen alle Kosten einschließlich Abschreibungen und Finanzierungskosten decken kann und eine angemessene Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Das umstrukturierte Unternehmen sollte in der Lage sein, aus eigener Kraft im Wettbewerb zu bestehen.

Unsere Crew navigiert Sie gern durch die Untiefen einer Umstrukturierung.

Sowohl für betriebliche Investitionsentscheidungen als auch für die Unternehmensbewertung – insbesondere im Zusammenhang mit der Durchführung des MEOT sowie der Berechnung der Finanzierungslücke bilden neben den für ein Unternehmen anzusetzenden Kapitalkosten die erwarteten Cash Flows die Basis. Dies hängt damit zusammen, dass die von einem Projekt erwarteten Cash Flows grundsätzlich an die Investoren fließen und auf diese Weise deren Renditeerwartung erfüllen. Entscheidend ist also der Gewinn oder Verlust eines Projekts (= Gewinn- und Verlustrechnung) und davon abgeleitet, welche Zahlungswirkungen dadurch entstehen (= Kapitalflussrechnung). Gewinne, die nicht ausgeschüttet werden, oder Verluste verändern das Eigenkapital eines Unternehmens in der Bilanz. Im Ergebnis ist es daher für strategische Planungen nahezu unerlässlich, ein in sich konsistentes, also integriertes Planungsmodell aufzubauen, das für jede einzelne Planperiode aus einer Gewinn- und Verlustrechnung, einer Kapitalflussrechnung und einer Bilanz besteht.
Soweit dieselbe Einrichtung sowohl wirtschaftliche als auch nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, ist die staatliche Finanzierung der nicht-wirtschaftlichen Tätigkeiten beihilfenfrei förderfähig, wenn zwecks Vermeidung von Quersubventionierungen, die Kosten und Finanzierungen der Tätigkeitsbereiche eindeutig voneinander getrennt sind. Anderenfalls ist die gesamte Förderung als Beihilfe zu bewerten. Auch Allgemeinkosten sind dabei entsprechend aufzuschlüsseln. Insbesondere bei der Förderung im Bereich von Forschung und Entwicklung ist die Trennungsrechnung ein ständiger Begleiter bei der Beratung im EU-Beihilfenrecht.
Aber auch im Zusammenhang mit Infrastrukturprojekten, wie z.B. Flughäfen, ist eine Trennungsrechnung notwendig. Gleiches gilt bei der Betrauung mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DawI) sind die Kostenarten im Rahmen einer Trennungsrechnung den Kostenträgern zu zuordnen, soweit das Unternehmen noch andere Tätigkeiten außerhalb der DawI ausübt.

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DawI) sind wirtschaftliche Tätigkeiten, die dem Allgemeinwohl dienen und die ohne staatliche Eingriffe am Markt überhaupt nicht, nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen durchgeführt würden, damit also ein Marktversagen vorliegt. Insbesondere kommunale Leistungsangebote sind regelmäßig mit hohen Fixkosten und/oder Vorgaben für die Festsetzung der Entgelte verbunden wie z.B. im ÖPV. Daher können diese typischerweise nicht kostendeckend erbracht werden. Zur Aufgabenerfüllung sind die beauftragten Unternehmen daher in der Regel auf die Finanzierung durch die Kommunen angewiesen, z.B. durch Defizitausgleiche, Kapital- und Sacheinlagen, Darlehen und Bürgschaften oder die unentgeltliche Überlassung von Immobilien.

Allein aus dem Umstand, dass ein bestimmtes Unternehmen eine DawI erbringt, folgt nicht, dass staatliche Ausgleichsmaßnahmen zugunsten dieses Unternehmens beihilfenrechtlich zulässig sind. Die Gewährung einer Beihilfe kann für eine DawI nur ausgeschlossen werden, wenn die sog. „Altmark-Trans-Kriterien“ erfüllt sind. Anderenfalls enthält das sog. „DawI-Paket“ der EU-Kommission beihilferechtliche Sonderregelungen für die staatliche Finanzierung in diesem Bereich:

  • Die DawI-Mitteilung skizziert den grundsätzlichen Anwendungsbereich des EU-Beihilferechts auf DawI
  • Der DawI-Freistellungsbeschluss regelt die Fälle von Ausgleichsleistungen für die Erbringung einer DawI, die eine staatliche Beihilfe darstellen, jedoch nicht bei der EU-Kommission angemeldet werden müssen und somit von der Notifizierungspflicht freigestellt sind. Neben der Betrauung des jeweiligen Unternehmens mit der Durchführung der konkreten DawI ist insbesondere bereits vorab die Festlegung konkreter Ausgleichsparameters, Regelungen für die Überkompensationskontrolle sowie die Festlegung von Rückforderungsmechanismen erforderlich.
  • Der DawI-Rahmen regelt die Fälle von Ausgleichsleistungen, die eine staatliche Beihilfe darstellen und nicht vom DawI-Freistellungsbeschluss erfasst sind, sondern bei der Kommission angemeldet und von ihr genehmigt werden müssen.
  • Die DawI-De-minimis-Verordnung regelt die Voraussetzungen, unter denen Zuwendungen für die Erbringer einer DawI bis 500.000 EUR innerhalb von drei Jahren, nicht notifiziert werden müssen.

Unsere Crew gewährt Ihnen sowohl juristischen als auch ökonomischen Beistand im Fahrwasser der DawI.